CUANDO LA INJUSTICIA ES UN NEGOCIO
|
||||||
POR CECILIA OLIVET Y PIA EBERHARDT En las controversias relativas a inversiones internacionales, las compañías multinacionales pueden demandar a un Gobierno si éste ha tomado alguna medida que la multinacional considere perjudicial para sus ganancias. Así, por ejemplo, cuando Uruguay y Australia introdujeron advertencias obligatorias sobre los riesgos para la salud en las cajas de cigarrillos, el gigante del tabaco, Philip Morris, presentó una demanda contra los dos países. La compañía energética Vattenfall, por su parte, demandó a Alemania cuando tomó la decisión de abandonar gradualmente la energía nuclear. Estos casos se dirimen ante un Tribunal internacional
de árbitros, donde tres personas deciden qué es más
importante, si los beneficios privados o el interés público.
En todo el mundo, los tribunales han otorgado millones de dólares Las bases jurídicas para la interposición de demandas se hallan en los Tratados de Inversión entre Estados, los cuales, históricamente, han sido promovidos por Gobiernos occidentales para proteger a sus compañías, que invertían en el exterior. El fin era garantizar a los inversores el acceso a un sistema de solución de controversias justo e independiente, en caso de que tuvieran problemas con el Estado de acogida, asumiendo que los tribunales domésticos podrían ser demasiado parciales, demasiado lentos y, a veces, demasiado corruptos como para desempeñar un rol transparente. De ahí surgió la idea de formar un organismo neutral de expertos jurídicos, con árbitros que actuaran como mediadores independientes. Hoy, la idea de que el arbitraje de inversiones es un
espacio justo e independiente, para resolver controversias entre multinacionales
y Gobiernos, es una de las principales justificaciones de un sistema
que cobra caro a los contribuyentes, y que socava la capacidad de los
Gobiernos soberanos para actuar en pro de los intereses de sus ciudadanos
y ciudadanas. Al firmar los Tratados de Inversión y aceptar las condiciones de arbitraje, los Estados han aceptado, en efecto, que el diablo los pueda demandar en el infierno. Los abogados, los árbitros y los financiadores del arbitraje de inversiones han escapado, en reiteradas ocasiones, de la mirada pública. Muchos de sus casos se desconocen; algunos nunca llegan a hacerse públicos. Los intereses económicos de sus acciones se esconden tras un grueso manto de retórica jurídica sobre la independencia e imparcialidad judicial, y la promoción del estado de derecho. Este estudio busca poner a la luz los principales actores
de la industria del arbitraje, quienes impulsan las injusticias de las
reglas globales de inversión, al tiempo que se benefician de
ellas. Después de la catástrofe nuclear de Fukushima
Japón, en marzo de 2011, el Gobierno alemán decidió
que abandonaría gradualmente la energía nuclear. Para
proteger la salud pública, los Gobiernos de Uruguay y Australia
introdujeron advertencias sanitarias obligatorias en las cajas de cigarrillos.
Para corregir las desigualdades generadas por el régimen del
apartheid, el Gobierno sudafricano concede a las personas negras ciertos
privilegios económicos. ¿Qué tienen en común
estos escenarios? Todos han sido legalmente cuestionados por compañías
que consideraron que las medidas gubernamentales iban en detrimento
de sus ganancias. Además, por el privilegio especial con el que
cuentan, no cuestionaron las medidas nacionales en tribunales locales,
sino que procedieron directamente a demandar a los Gobiernos ante un
tribunal internacional de árbitros especializados en la solución
de diferencias relativas a inversiones; el concepto de inversión
abarca una interpretación tan amplia, que las corporaciones pueden
exigir indemnizaciones no sólo por el dinero invertido, sino
también por las ganancias previstas en el futuro. Por casi veinte años, desde finales de la década de 1990, estos tratados han desencadenado una oleada de demandas de inversores contra Estados. Hasta 1996, se registraron sólo 38 controversias de este tipo ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial, el principal organismo mundial encargado de procesos arbitrales y que, en aquel entonces, llevaba ya treinta años de funcionamiento (Ciadi, 2012c: 7). De hecho, al personal del Centro le preocupaba que pronto estarían con las manos vacías (Arbitration International, 2008: 5). Pero, no tenían motivos para inquietarse: para el 2011, estaban en marcha 450 casos inversor-Estado conocidos, la mayoría fueron presentados por corporaciones de países industrializados contra países del Sur Global (UNCTAD 2012a: 1); teniendo en cuenta que la mayoría de instancias arbitrales están sujetas a normas de confidencialidad, es probable que el número real de casos sea mucho mayor. Los intereses en juego también se dispararon.
En el 2011, la revista The American Lawyer informó de 151 casos
de arbitraje de inversiones que entrañaban costos de, al menos,
USD 100 millones; la publicación se mostraba convencida de que,
en su próximo estudio, esos intereses se incrementarían
aún más: Llevar una demanda de USD 1 000 millones
ya no es suficiente para destacar en un estudio sobre arbitraje internacional.
Tampoco es suficiente ganar unos míseros USD 100 millones. Atención,
abogados del arbitraje: lo que se necesita, estos días, para
despuntar es una indemnización de USD 350 millones como mínimo
(Goldhaber, 2011: 22). Nicolas Ulmer, un abogado especializado en arbitrajes
de la firma suiza Las instituciones de arbitraje compiten por su cuota
de mercado en las controversias, las legislaturas aprueban medidas que
favorecen el arbitraje, durante todo el año se organizan conferencias
y talleres, se ha desarrollado una clase de árbitros prácticamente
a tiempo completo y un colegio internacional de arbitraje
altamente especializado persigue Originalmente, el arbitraje inversor-Estado estaba concebido para casos de expropiación directa, cuando el Gobierno tomaba la fábrica, por ejemplo. Pero, el Sistema está fuera de control y las multinacionales lo están utilizando para perseguir ganancias perdidas. Por casi veinte años, se han visto varias demandas multimillonarias contra los supuestos efectos de la legislación pública: corporaciones transnacionales han demandado a países desarrollados y en desarrollo, de todos los continentes, por adoptar medidas tributarias o políticas fiscales, prohibir productos químicos nocivos o actividades mineras, requerir que se realicen evaluaciones de impacto ambiental, introducir regulaciones sobre residuos peligrosos, etcétera (Bernasconi-Osterwalder et al., 2011: 7). A veces, la amenaza de una demanda ha bastado para congelar las medidas del Gobierno, haciendo que los responsables de formular políticas se den cuenta de que deben pagar para regular (Tienhaara, 2010). Estos desafíos jurídicos han levantado una tormenta global de oposición crítica a los tratados y al arbitraje de inversiones. Grupos de interés público y académicos han instado a los Gobiernos a que se opongan al arbitraje inversor-Estado, alegando su incumplimiento de las normas básicas de transparencia, independencia judicial e imparcialidad procesal, y la amenaza a la responsabilidad de los Estados de actuar en el interés de sus habitantes, el desarrollo económico y social, y la sostenibilidad ambiental. También, se han planteado inquietudes por la ausencia fiagrante de obligaciones por parte de los inversores y por los términos imprecisos de muchos tratados, lo cual da pie a una muy amplia interpretación de los derechos corporativos, favorable a los inversores. Algunos países han empezado a tomar conciencia de las injusticias y las incoherencias, y están intentando retirarse del sistema. En la primavera de 2011, el Gobierno australiano anunció que dejaría de incluir disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus tratados comerciales. Bolivia, Ecuador y Venezuela han puesto fin a varios TBI y se han retirado del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), enviando un claro mensaje político: se niegan a cooperar con esta instancia en el futuro. Argentina, que ha sido objeto de un alud de demandas inversor-Estado por las leyes de excepción que adoptó en el contexto de la crisis económica de 2001-2002, se niega a pagar los laudos arbitrales. Sudáfrica ha anunciado que no renovará los tratados de inversión vigentes cuando estos venzan. Y, según algunas noticias, la India ha decidido no incluir disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus futuros tratados de libre comercio. Los llamados usuarios del arbitraje de inversiones, las compañías multinacionales, se han movilizado en bloque para impedir toda reforma radical del sistema. ¡No están solas! La industria del arbitraje de inversiones está de su lado, promoviendo un sistema injusto, pero lucrativo.
Sin embargo, los árbitros de inversiones están muy lejos de ser guardianes neutrales y de situarse por encima de la ley. Son actores clave de la industria, con intereses financieros, con cuantiosas recompensas por sus servicios. A diferencia de los jueces, no perciben un salario fijo, por tanto, no existe un tope sobre la remuneración económica; sus honorarios oscilan entre los USD 375 y USD 700 por hora, dependiendo del lugar en que se desarrolla el arbitraje5. La suma ganada por cada caso dependerá de su duración y complejidad; así, por una controversia de USD 100 millones, podría ganar, como promedio, USD 350 000 (Cámara de Comercio Internacional, 2012). El árbitro que presidió el caso de Chevron y Texaco contra Ecuador cobró USD 939 000 (Chevron and Texaco v. Ecuador, 2011). En otro caso arbitral, por ejemplo, el Presidente del tribunal facturó un total de 719 horas, a una tarifa de USD 660 por hora, más IVA (Arbitral Tribunal, 2012). Puede que no sean muy conocidos en el mundo exterior, pero los miembros del club del arbitraje se conocen muy bien entre sí. Los árbitros internacionales se constituyen en el paradigma de una comunidad muy unida. Académicos, periodistas y personas cercanas al circuito lo han descrito como un pequeño club secreto (Barker, 2005: 6), un círculo cerrado (Samuels, 2006), un hermético grupo homogéneo integrado por grandes veteranos o incluso una mafia del arbitraje (Kapeliuk, 2010: 77). Mantener las pequeñas dimensiones de su club y su carácter hermético les significa un fuerte control e influencia sobre el sistema de arbitraje. Pero, aún más importante para la cohesión de esta industria es su visión compartida del mundo. Los árbitros deben tomar decisiones para resolver las controversias, que por supuesto se basan en su punto de vista político, señala Brigitte Stern (Ross, 2010a). Existen pruebas que demuestran que muchos de los árbitros gozan de estrechos vínculos con el mundo corporativo y comparten las ideas de las corporaciones con respecto a la importancia de proteger los beneficios de los inversores. Teniendo en cuenta el carácter unilateral del Sistema, donde sólo los inversores pueden demandar y sólo los Estados son demandados, una visión favorable a las corporaciones podría interpretarse como una elección estratégica para un ambicioso abogado de inversiones dispuesto a ganarse la vida con un negocio muy lucrativo (Van Harten, 2012b). LAS OVEJAS NEGRAS SON MARGINADAS Los integrantes de la comunidad del arbitraje tienden a recomendarse entre sí para actuar como consejeros o como árbitros; se invitan a conferencias y a presentar artículos en revistas. Las ovejas negras, aquellos abogados especializados en inversiones que expresan sistemáticamente sus críticas al sistema de arbitraje, son marginadas. Se podría citar aquí la reacción hostil que despertó, en el 2010, una declaración pública firmada por 37 académicos, incluidos algunos conocidos abogados especializados en inversiones, que instaba a los Estados a retirarse de los Tratados de Inversión vigentes, o a renegociarlos (Van Harten et al., 2010). Los 37 fueron repudiados, con acusaciones de que no sabían de qué estaban hablando. Todd Weiler, especialista en arbitraje, comentó: He visto la lista [de académicos que habían firmado el documento]. Y veo a cuatro profesionales que reconozco como personas con experiencia en política sobre arbitraje de inversiones y sólo a una que tiene una experiencia notable en la resolución de controversias. Creo que ese hecho habla por sí solo (Toulson, 2010). Lo que daba a entender con estas palabras estaba claro: únicamente puedes ofrecer observaciones útiles sobre el Sistema si formas parte, y si ya estás en deuda con él. ÁRBITROS DE ÉLITE: UNA MAFIA INTERNA Jan Paulsson, uno de los árbitros más destacados, aseguró una vez públicamente que la existencia de un grupo de árbitros de élite era una ilusión (Samuels, 2006). Sin embargo, nuestra investigación demuestra que, dentro de la cerrada comunidad, hay un grupo de 15 árbitros6 que poseen suficiente influencia como para mover los hilos del arbitraje internacional de inversiones (véase la Tabla 1). Este grupo entra en la categoría de lo que Toby Landau, árbitro profesional, ha bautizado recientemente como superárbitros, que son no sólo la mafia, sino una mafia interna, más pequeña (Barker, 2012), que llevan más expedientes en su cartera, manejando la mayoría de los casos más grandes en términos de las cantidades reclamadas por las corporaciones y que son calificados repetidamente como árbitros de primer nivel en encuestas bien conocidas.
El conocido árbitro William W. Park, al mismo tiempo que defiende los derechos económicos de las compañías transnacionales, asegura que él y sus colegas son políticamente neutrales. En el heterogéneo mundo de hoy día, escribía en un artículo, las inversiones transfronterizas se enfriarán si no existe una predisposición por parte de todos los países a aceptar el arbitraje. En ese mismo texto, Park señalaba que el arbitraje responde a este recelo [la parcialidad de los jueces en los países de acogida], proporcionando un foro que es más neutral que los tribunales del país de acogida, tanto desde el punto de vista político como de procedimiento (Park y Álvarez, 2003: 369-396). La afirmación de Park sobre la existencia de una correlación entre la firma de tratados de inversión y la llegada de inversión extranjera directa (IED) no está respaldada por los hechos. Ya en 2003, Mary Hallward-Driemeier, economista sénior del Departamento de Investigación del Banco Mundial, advertía que el análisis de veinte años de flujos bilaterales de IED de la OCDE a países en desarrollo muestra escasos indicios de que los TBI hayan estimulado inversiones adicionales (Hallward-Driemeier, 2003: 22). El argumento de Park de que se deben proteger los derechos económicos de los inversores8 tiende a pasar por alto sus obligaciones. Otros actores han recurrido a la táctica del miedo. Si el arbitraje internacional desaparece, los intercambios económicos internacionales sufrirán enormemente. Nada ocupará su lugar (Paulsson, 2008: 3), advertía Jan Paulsson. En opinión del juez Schwebel, la desaparición de los TBI supondría un paso atrás para los inversores, los Estados y la Comunidad Internacional (Global Arbitration Review, 2010b). Y según el árbitro chileno Orrego Vicuña, si los países no firman TBI, no tendrán nada que ofrecer y perderán la inversión, como se ha visto en numerosas ocasiones (Ross, 2010b). Sin embargo, este tipo de amenazas apocalípticas no se basan en la realidad. Brasil, por ejemplo, nunca ha firmado un TBI y recibe más inversión extranjera directa que ningún otro país latinoamericano. A manera de ejemplo, el árbitro francés Emmanuel Gaillard manifestó su inquietud sobre la propuesta de la Comisión Europea de rescindir los TBI entre los Estados miembros de la UE (los TBI intracomunitarios) (Von Krause, 2010). Gaillard advirtió que la iniciativa para crear un espacio con igualdad de condiciones para las inversiones en Europa tendrá la consecuencia indeseada de alejar de la Unión Europea a las compañías que deseen invertir en Europa (Ross, 2011). Al igual que sus compañeros de profesión, parecía estar convencido de que se necesitan tratados de inversión para atraer IED, aunque las pruebas de ello no son concluyentes9. Quizá el hecho de que el propio Gaillard haya arbitrado en al menos tres casos de TBI intracomunitarios ofrezca alguna explicación de por qué estaba tan preocupado por mantener esos acuerdos (Fiezzoni, 2012). Más recientemente, la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) ha discutido la posibilidad de establecer un Centro de Arbitraje que sustituya al Ciadi. Esta propuesta busca corregir algunas de las fallas en las normas de arbitraje vigentes. Al preguntársele cuál era su opinión sobre esta idea, el árbitro de élite chileno, Francisco Orrego Vicuña declaró: El resultado sería una especie de foro de arbitraje contra la inversión, ofreciendo una alternativa al Ciadi y a otras instancias que se perciben como demasiado favorables a los inversores. No creo que sea una buena idea, puesto que una institución así se consideraría con casi total seguridad como demasiado favorable al Estado y eso no sería satisfactorio para los inversores (Ross, 2010b). Resulta notable que Orrego Vicuña no parezca darse cuenta del doble estándar inherente a su comentario. A la vez que defiende un Sistema que se entiende como favorable a los inversores, opina que un Sistema que pudiera percibirse como propicio para el Estado sería inaceptable. Se han dado ocasiones en que el papel de árbitros de élite como asesores del Gobierno les ha proporcionado la oportunidad de abogar por la firma de los tratados de inversión, que incluyen una amplia protección de los inversores. Por ejemplo, en la década de 1990, Paulsson asesoró al Gobierno mexicano durante la negociación de las reglas de protección de inversiones (Capítulo XI) del TLCAN (Paulsson, 1995: 248). Más tarde, esto le ofreció un nombramiento muy bien pagado presidiendo dos paneles de arbitraje en los que varias compañías demandaban a México, amparándose en dicho tratado. NORMAS IMPRECISAS, MÁS CONTROVERSIAS Los tratados de inversión contienen una serie de cláusulas relativas a la protección de las inversiones. El presunto incumplimiento de una o más de estas disposiciones, por parte del Estado de acogida, otorga a las compañías el derecho a interponer una demanda; así, su formulación (de las disposiciones) es poco precisa, lo que da lugar a demandas en situaciones que, de otro modo, no serían admisibles. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha señalado que muchas disposiciones de los AII (Acuerdos Internacionales de Inversión) están redactadas en términos imprecisos. Lo único que se interpone entre las ambiguas normas y la demanda de un inversor es: la forma en que los árbitros interpretan las cláusulas del tratado en cuestión (UNCTAD, 2011: 8). La obligación de los Estados de conceder un trato justo y equitativo a los inversores es una condición que aparece en la mayoría de acuerdos internacionales de inversión, y es una de las cláusulas más ambiguas e imprecisas; según la UNCTAD, se ha convertido en la base a la que más se recurre y de mayor éxito para las demandas de inversores en el marco de AII. La UNCTAD también ha señalado que los árbitros han interpretado el concepto de trato justo y equitativo en un sentido bastante amplio, lo que lleva a la conclusión de que el resultado puede ser un enfoque indefinido y desequilibrado, que favorece indebidamente a los intereses de los inversores e ignora la regulación legítima en pro del interés público (UNCTAD: 2011: 8). En un reciente estudio estadístico, basado en 140 casos relativos a tratados de inversión, el profesor Gus Van Harten halló pruebas de que los árbitros tienden a adoptar una interpretación favorable al demandante, de varias cláusulas, como el propio concepto de inversión. También concluyó que era más probable que los árbitros demostraran una interpretación amplia de las cláusulas cuando el inversor implicado en la controversia procedía de Francia, Alemania, el Reino Unido o los Estados Unidos (Van Harten, 2012a). Los árbitros también pueden promover una interpretación amplia de las disposiciones de los tratados cuando actúan como consejeros. En el caso de Firemans Fund contra México, presentado al amparo del TLCAN, el inversor, una compañía de seguros, reclamaba que México había expropiado su inversión financiera debido a las medidas de emergencia que adoptó el país durante la crisis financiera de 1997. La interpretación de la cláusula relativa a expropiaciones fue decisiva en el laudo final. Al parecer, los consejeros del inversor, Price y Schwebel, escribieron un informe de 82 páginas en que defendían que la expropiación se debía interpretar de una forma más amplia que el concepto de confiscación de bienes (Rosero, 2010: 318). El profesor Van Harten abrió el debate al apuntar que los árbitros parecen tener intereses financieros y profesionales cuando interpretan la ley de forma amplia. En su opinión, los árbitros tenían incentivos para asegurarse futuros nombramientos en paneles de arbitraje y para complacer a las partes corporativas, ya que éstas pueden iniciar controversias: Los árbitros pueden verse influidos por la necesidad de apaciguar a los actores con poder o influencia sobre determinadas decisiones relativas a nombramientos, así como a la posición más general de la industria del arbitraje (Van Harten, 2012a). La idea fue recientemente respaldada por el presidente del Tribunal Supremo, y exfiscal General de Singapur, Sundaresh Menon, que señaló que está en el interés del árbitro empresarial emitir un dictamen de interpretación amplia en la etapa de jurisdicción, y después a favor del inversor en la etapa de méritos, porque esto incrementa las perspectivas de futuras demandas y, por tanto, genera negocio. Esto apunta a un abogado moderno de carácter hipersofisticado y dedicado a la caza de ambulancias (Ross, 2012a). El término cazadores de ambulancias se acuñó en los Estados Unidos a fines del siglo XIX para referirse a los abogados que buscaban sacar provecho de las lesiones o accidentes sufridos por una persona, siguiendo a las ambulancias hasta las unidades de urgencias de los hospitales en búsqueda de posibles clientes. Hoy día, esta práctica se ha globalizado: las firmas internacionales de abogados animan a las multinacionales a demandar a los Gobiernos con controversias relativas a inversiones internacionales. Mientras que, por un lado, los árbitros tienden a aplicar una interpretación amplia de las cláusulas que favorecen al inversor, por otro, suelen adoptar un enfoque restrictivo en contextos más generales del derecho internacional, en lo que respecta a los derechos humanos y sociales. En mayo de 2012, el Centro Europeo para los Derechos Constitucionales y Humanos (ECCHR) intentó presentar una declaración por escrito (amicus curiae) ante un tribunal arbitral que estaba examinando dos casos contra Zimbabwe (Ciadi, 2012b). Los casos estaban relacionados con plantaciones madereras, y la declaración planteaba que las tierras de las plantaciones en disputa se encontraban en territorios ancestrales de los pueblos indígenas, por lo que la decisión del tribunal tendría un impacto sobre los derechos de las comunidades indígenas a sus tierras. El tribunal, presidido por Yves Fortier, se negó incluso a escuchar estas preocupaciones (European Center for Constitutional and Human Rights, 2012). El juez Bruno Simma, de la Corte Internacional de Justicia,
ha observado que otorgar la debida consideración a los
derechos económicos y sociales es la excepción y no la
regla en el arbitraje inversor-Estado y ha abogado porque estos
procesos presten más atención a la legislación
internacional en materia de medio ambiente y derechos humanos (Perry,
2011). Los árbitros de élite, los profesionales del sector
y los inversores reaccionaron con dureza ante esta propuesta. Aspecto
que pone de manifiesto una cierta hipocresía. Los árbitros
fomentan una interpretación poco precisa de las disposiciones
de los tratados cuando se favorece al inversor, pero consideran que
la idea de un enfoque más amplio, que privilegie a los intereses
de otros actores, como serían las víctimas de violaciones
de los derechos humanos, es inadmisible. Cuando una compañía multinacional desea demandar a un Gobierno, amparándose en un tratado internacional de inversiones, necesita contratar como consejero a un importante bufete de abogados, especializados en arbitraje sus tarifas astronómicas son más de lo que estaría dispuesta a pagar. Por suerte, aparecerá una firma que le ofrecerá invertir en el caso, pagando parte de los honorarios de los abogados a cambio de obtener un porcentaje de las ganancias potenciales al final del proceso. ¡Bienvenidos al mundo de la financiación a través de terceros! Esta financiación comercial de demandas podría describirse como: invertir en el pleito de otra entidad con la esperanza de compartir el botín si finalmente se otorga un pago. Por lo general, el financiador tomará entre el 20% y el 50% del laudo final (OECD, 2012: 37). Aunque se sabe poco sobre esta industria, noticias ocasionales
apuntan a que grupos dedicados a financiar demandas, como Juridica (Reino
Unido), Burford (Estados Unidos) y Omni Bridgeway (Países Bajos),
se están convirtiendo en partes establecidas del arbitraje internacional
de inversiones. Bancos, fondos de alto riesgo y compañías
de seguro también invierten en controversias internacionales.
Además, han surgido intermediarios y mercados virtuales donde
los demandantes pueden buscar a posibles financiadores y viceversa (Claim
Trading, 2011). Según declaró recientemente un abogado
de la firma Debevoise and Plimpton: No faltan los financiadores
que quieran poner un pie dentro [...] incluso cuando al otro lado hay
un deudor (Ross, 2012c). La interconexión entre el estudio y el negocio, en materia de legislación sobre inversiones, es evidente en la literatura especializada. Una gran parte de los escritos sobre el tema procede de abogados y árbitros que ganan dinero cuando las compañías demandan a los Estados. Una selección reciente de textos esenciales en la materia presenta 51 libros y artículos (Schill, 2011), más de la mitad (30) han sido escritos, co-escritos o editados por abogados y árbitros de inversiones. Los tres volúmenes publicados del anuario especializado Yearbook on International Investment Law and Policy incluyen 50 textos, 23 han sido escrito o co-escritos por abogados, árbitros o asistentes de arbitrajes. La orientación editorial, así como el contenido de revistas importantes en el campo, también está dominada por la industria del arbitraje. En algunos casos, la totalidad de los miembros de las juntas editoriales de estas revistas son personas que han obtenido ingresos como árbitros, expertos o consejeros, o de instituciones que administran arbitrajes. En promedio, el 74% de los integrantes de las juntas editoriales tienen experiencia laboral en la industria. Los árbitros de élite, en concreto, parecen influir fuertemente en lo que se refiere a las políticas editoriales. La trayectoria profesional de estos escritores académicos no siempre se revela a los lectores. Sólo dos de las seis revistas más importantes proporcionan información básica sobre la afiliación profesional de los miembros de su junta editorial (Journal of International Dispute Settlement and Transnational Dispute Management, 2004). Pero, como varios de ellos también ostentan cargos académicos, muchas veces aparece este dato, sin alusión alguna a sus intereses económicos en el arbitraje. ¿No deberían los estudiantes, por ejemplo, saber que la defensa de la integridad del sistema de arbitraje fue escrita por William W. Park? Y, que ¿el profesor Park también gana dinero como árbitro? En otros campos académicos, divulgar los conflictos de interés de los autores parece ser algo más habitual. Según las directrices sobre conflictos de interés utilizadas por el Comité Internacional de Editores de Revistas Médicas (ICMJE), por ejemplo, los autores deben revelar todas las relaciones personales y económicas que podrían sesgar su trabajo. Esas mismas directrices también establecen que los editores de revistas no deben tener implicación personal, profesional o financiera alguna en las cuestiones que puedan juzgar (ICMJE, 2009). EL ARBITRAJE DE INVERSIONES: UNA LUCRATIVA INDUSTRIA CONSTRUIDA SOBRE UN ESPEJISMO DE NEUTRALIDAD La existencia del arbitraje internacional de inversiones se basa, en gran medida, en el argumento de que ofrece un espacio despolitizado y neutral donde resolver diferencias entre compañías multinacionales y Gobiernos. Esta premisa es deficiente. Los tratados de inversión sólo permiten a las compañías demandar a los Estados ante tribunales internacionales, mientras que las comunidades y los Gobiernos afectados no pueden hacer uso del mecanismo. La posibilidad de atraer inversiones corporativas convenció a los Gobiernos de firmar numerosos acuerdos internacionales que, a su vez, impulsaron el auge de las demandas relacionadas, generando una poderosa y muy lucrativa industria del arbitraje, cuya supuesta neutralidad es: un mito. Un pequeño grupo de árbitros de élite prometió neutralidad; en palabras del árbitro William Park, la gente podía confiar su riqueza y bienestar. Sin embargo, se ha utilizado su poder e influencia para mantener reglas contrarias a los Gobiernos y un flujo constante de demandas multimillonarias. En este escenario, actúan también firmas de abogados globales, que se dedican a multiplicar los arbitrajes contra países. Por otro lado, los fondos de inversión están consolidando cada vez más el mercado del arbitraje de inversiones y estimulando demandas especulativas. En consecuencia, los Estados deben defender los derechos de sus ciudadanos y ciudadanas en un sistema que está configurado por intereses creados. Las sociedades de muchos países en desarrollo han visto cómo se desviaban sus impuestos para pagar las sanciones y los costos financieros impuestos por el arbitraje. Los únicos beneficiarios parecen haber sido las corporaciones y los abogados especializados en inversiones. Los abogados especializados en inversiones se han convertido en agresivos promotores de un Sistema sesgado e injusto del que dependen sus salarios astronómicos, - han fomentado activamente casos y, en ocasiones, incluso
han empujado a compañías a perseguir un proceso de arbitraje,
aprovechando las lagunas existentes en los tratados de inversión
para crear un boom, en el número y los costos de los casos relacionados
con la solución de controversias;
- Las diferencias relativas a inversiones podrían
resolverse a través de órganos arbitrales independientes
y transparentes, cuyos jueces gocen de garantías
objetivas de independencia e imparcialidad. La lista de jueces
debería representar a todos los países del mundo. Estas propuestas persiguen incrementar la neutralidad e imparcialidad del arbitraje de inversiones y abordar los conflictos de interés. Son viables desde el punto de vista jurídico. Y, sin embargo, se enfrentan a la resistencia del mundo corporativo y de la mayor parte de la industria del arbitraje que se opone a cualquier intento de ver reducidas sus ganancias. Los abogados especializados en inversiones ejercen una profunda influuencia sobre los paneles de arbitraje, los Gobiernos, la academia, la formulación de políticas y los medios de comunicación. Se han beneficiado económicamente del sistema actual y es poco probable que aboguen por introducir cambios que cuestionen el orden establecido. Mas, estas propuestas de reforma no bastarán para hacer frente a la injusticia más atroz del régimen internacional de inversiones: el derecho exclusivo de los inversores extranjeros a amenazar con demandas e interponerlas en contra de decisiones legislativas, ejecutivas o judiciales, al margen de tribunales nacionales; y la falta de mecanismos para que las comunidades puedan abordar la impunidad corporativa cuando se producen violaciones de los derechos humanos y ambientales. Si no rechazamos el arbitraje inversor-Estado, la balanza
seguirá inclinándose a favor de las grandes compañías
y de una industria del arbitraje muy potente y lucrativa. Un ejemplo relacionado directamente con Ecuador Perfil de King & Spalding King & Spalding se ha hecho un lugar entre las principales firmas del arbitraje internacional durante la última década, centrándose casi exclusivamente en las demandas inversor-Estado. Según Global Arbitration Review, la clave del éxito de este bufete fue ganar varios casos contra Argentina ante el Ciadi (Global Arbitration Review, 2010a: 50). Hasta febrero de 2012, King & Spalding había representado a inversores en al menos 15 de los 49 casos presentados contra Argentina en el Centro14, más que ninguna otra firma. Doak Bishop, corresponsable del grupo de arbitraje internacional de la firma, es considerado el abogado de referencia para las demandas derivadas de la crisis del peso en Argentina (Goldhaber, 2007: 3). Bishop consiguió una asombrosa indemnización de USD 185 millones para la compañía estadounidense Azurix, que había asumido la gestión del sistema privatizado de agua y alcantarillado en la región de Buenos Aires, y que demandó a Argentina cuando la junta reguladora del agua de la región la culpó por un brote de algas en 2000. La segunda gran especialidad de King & Spalding es trabajar para grandes y megagrandes compañías internacionales de gas y petróleo (King & Spalding, 2011: 5). A mediados de la década de 1990, la firma abrió una oficina en Houston a petición del gigante del petróleo Texaco, con sede en esa misma ciudad, que deseaba que King & Spalding se encargara de sus necesidades en materia de litigios. Desde entonces, el bufete ha informado a las compañías energéticas que el arbitraje es una de las opciones estratégicas disponibles cuando la catástrofe sacude al gran proyecto internacional de energía. El concepto de catástrofe ha incluido, por ejemplo, que un Gobierno recién elegido rescinda un proyecto, que se produzcan situaciones de revuelta civil o que ejecutivos de una compañía sean arrestados con cargos penales (Bishop, 2001: 636). Las controversias relacionadas con la energía representan, de hecho, una parte importante de las demandas inversor-Estado. King & Spalding representa actualmente a Chevron en una polémica demanda contra Ecuador. Chevron inició el proceso arbitral para no pagar USD 18 000 millones para limpiar una zona contaminada por sus actividades de perforación de petróleo en la selva amazónica, tal como le habían ordenado los tribunales ecuatorianos. El caso ha sido tildado de atroz abuso del arbitraje de inversiones para evadir la justicia15. Doak Bishop, por su lado, ha tachado de irrelevantes a las comunidades de la selva que se vieron perjudicadas por la destrucción ecológica de Chevron (The Chevron Pit, 2012). El árbitro designado por el inversor en el caso de Chevron-Ecuador, Horacio Grigera Noan, ha recibido duras críticas de las comunidades de la selva por su estrecha relación comercial con King & Spalding (Amazon Defense Coalition, 2012). En otro caso de una compañía petrolera estadounidense contra Ecuador, el árbitro designado por el inversor, Guido Tawil, dimitió a raíz de que se denunciara una conexión y relación extremadamente cercanas con King & Spalding, encargada de defender a la compañía (Ross, 2012b). King & Spalding cuenta con unos 50 abogados especializados en arbitraje, que trabajan desde ciudades estratégicas como Washington, Nueva York, París, Londres y Singapur (King & Spalding, 2011: 13). Varios de los abogados de la firma actúan como árbitros y algunos ocupan cargos en instancias arbitrales como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (King & Spalding, 2012b). Margrete Stevens, la ex funcionaria del Ciadi de más alto nivel en pasarse al sector privado (Global Arbitration Review, 2010a: 50), se incorporó a King & Spalding después de 17 años en el Centro. Sus colegas también tienen excelentes contactos con responsables de la formulación de políticas en materia de inversiones: Guillermo Aguilar-Álvarez, por ejemplo, trabajó en su día como asesor jurídico para el Gobierno mexicano en las negociaciones sobre el TLCAN (el Tratado de Libre Comercio de América del Norte entre los Estados Unidos, Canadá y México) (King & Spalding, 2012a). Los abogados de King & Spalding rara vez han representado al Estado en una disputa inversor-Estado; de las 37 disputas de este tipo citadas en su página web, en marzo de 2012, en 35 de ellas habían actuado en nombre de la compañía (King & Spalding, 2012b).
|